蔡律師前文討論了在《民法典》婚姻家庭編司法解釋（二）第5條（以下簡稱《解釋二》）出臺后，即使夫妻間有財產約定，離婚時房子也未必對半分。有人或許認為，把財產約定再去做個公證就能上雙重保險，鎖死房產歸屬。然而，新規(guī)賦予了法官更大的自由裁量權，傳統(tǒng)公證文書的風險防范功能將受到極大挑戰(zhàn)，公證也并非萬全之策。

為什么公證突然失靈了？一是在于新規(guī)給法官的自由裁量權開了綠燈。《解釋二》第五條明確規(guī)定，無論夫妻間房產給予約定是否完成不動產登記，在離婚訴訟中，法院都可根據(jù)婚姻關系存續(xù)時間、共同生活及子女撫養(yǎng)情況、離婚過錯、對家庭的貢獻大小以及房屋市場價格等因素，對房產歸屬及補償進行重新判定。也就是說，即便財產約定已公證甚至房屋已過戶，法院也有權依據(jù)實際情況重新分割房產，這讓夫妻財產約定公證的效力受到前所未有的沖擊。過去，憑借約定公證和變更登記往往能讓財產歸屬塵埃落定。如今，法院不再受其絕對約束。

二是在于夫妻間房產給予行為的法律性質進行了調整。與以往司法實踐不同，《解釋二》第五條采用的表述為“夫妻間給予房屋”而非“贈與房屋”，將夫妻間的房產更名或加名行為適用規(guī)則與普通贈與合同規(guī)則相區(qū)分。這一調整體現(xiàn)了夫妻間財產給予行為是以婚姻關系的建立和存續(xù)為基礎的，不能機械套用一般的市場交易規(guī)則。新規(guī)弱化了依據(jù)財產約定公證一刀切式的房屋分配，以綜合貢獻程度來匹配財產分配。

三在于公證模式本身的局限性。解釋二第五條強調 “給予目的” 的重要性，但夫妻間房產給予行為常摻雜復雜情感因素。如一方為了維系婚姻、換取對方忠誠而贈與房產，或一方以加名作為結婚條件等。公證機構雖會詢問給予目的，但難以完全探究當事人內心真實意思。一旦婚姻出現(xiàn)問題，當事人可能以“給予目的未實現(xiàn)”為由，要求重新分配房產，導致公證的效力在“給予目的”的考量下變得不穩(wěn)定。

以往根據(jù)民法典658條，經過公證的贈與協(xié)議不可撤銷，在公證機構受理中，也不會特別考慮夫妻綜合貢獻程度。而新規(guī)出臺后，即使贈與協(xié)議經過公證，如果綜合考慮上述因素，財產約定中涉及的房產也有被重新分割的可能性。

舉個例子。小張和小李婚前達成約定，在雙方登記結婚后，小張要將名下房產過戶給小李，同時辦理了財產約定公證。小張婚后按照約定將房屋過戶給了小李，結果小李不久就提出離婚，小張要求小李返還房屋。

這種情況下，小張的過戶行為顯然是以建立、維持婚姻關系的長久穩(wěn)定并期望共同享有房產居住價值為基礎的。在此前，處理這類情況沒有明確依據(jù)，現(xiàn)在依據(jù)《解釋二》第五條第二款可以認定房屋仍歸小張所有。因為雙方婚姻存續(xù)時間過短且小張無重大過錯，因此即便雙方的財產約定經過公證，也只能提升小李得到房屋補償?shù)目赡苄?，不能完全依?jù)約定內容判決房屋歸屬小李。

綜上可知，即使經過公證的夫妻財產約定，也無法完全避免被撤銷的風險。即使房產已完成轉移登記，法院仍可根據(jù)婚姻關系的實際情況重新分割房產。

那么新規(guī)下，夫妻財產約定公證還有用嗎？蔡律師認為，公證并非就此被完全架空。公證的核心功能并不在于完全保證財產分配的結果，而在于審查當事人財產給予的真實意思，確保法律行為的公平性與合法性?，F(xiàn)新規(guī)既然明確了財產分配的考察因素，公證機構可從該方向進行機制優(yōu)化，在辦理公證時充分告知雙方的行為后果，固定雙方的意思表示，避免一方因陷入錯誤認識處分財產繼而遭受損失。而普通人可以做的，則是在公證前對財產約定的具體條款進行調整，如明確給予目的是否以婚姻存續(xù)為前提、預設補償標準，婚姻解除時一方可收回房產等。具體應如何調整，我們后文再作詳細討論。

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