1996年劉某甲撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進行戶籍登記。

2013年3月13日凌晨2時許，被告人魏某某、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認識的 “女孩”劉某一起吃燒烤，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開，劉某走時，二被告人尾隨劉某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。

本案爭議焦點是：沒有戶籍、以女性身份生活的雙性人在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性的情況下，二被告人是否構(gòu)成強奸既遂。

一種意見認為，二被告人構(gòu)成強奸罪（未遂）。雖然劉某一直以女性身份生存，但其是雙性人，且經(jīng)檢測DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y（即男性）。被害人沒有戶籍證明，也未經(jīng)婦檢，那么應(yīng)當以現(xiàn)有掌握的DNA檢測結(jié)果為標準認定被害人劉某為男性。

強奸罪保護的客體為女性性自主權(quán)，被害人為男性，不存在刑法上所保護的客體。因劉某為生物學(xué)上的男性，故二被告人所侵犯的客體不存在，是對象不能犯。

筆者認為，二被告人構(gòu)成強奸罪既遂。理由如下：

?1.劉某具有女性生理特征

證人劉某甲（劉某養(yǎng)父）的證言證實劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實劉某是其收養(yǎng)沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實劉某具有女性第二性征，與普通女性無異。

證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發(fā)生過性關(guān)系，過程與女性無差別。證人吳某某證實劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。

被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發(fā)生性關(guān)系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特征，可以以女性身份進行性生活。

雖然DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2.劉某社會性別為女性

劉某從被其養(yǎng)父劉某甲收養(yǎng)以來一直以女性身份生活。養(yǎng)父為劉某所取的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名。劉某自我認定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強奸。

劉某的社會關(guān)系一致認為其為女性，其交有男朋友石某某，并與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會性別身份認同感上來看，劉某自我認同為女性；

從社會性別化的個體特征來看，劉某的個體特征為女性；從社會性別展示上來看，劉某在社會上所展示的性別為女性；

從社會性別過程來看，劉某的社會性別過程依然為女性；從社會性別化的婚姻關(guān)系來看，劉某與他人均以為其為女性并有男友，即劉某的社會性別化的婚姻關(guān)系為女性；

從社會性別信念來看，無論他人對劉某還是劉某對自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會性別為女性。

?3.劉某法律上性別界定的過程

雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。劉某自其養(yǎng)父收養(yǎng)以來并沒有辦理相應(yīng)的戶籍，在法律上缺乏對劉某性別的界定。

刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女。

刑法上所認定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關(guān)系中的弱勢地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護女性。

本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特征，且社會關(guān)系一直為女性社會關(guān)系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關(guān)系。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

?4. 依據(jù)第一種意見觀點存在明顯瑕疵

第一種觀點僅僅看到劉某DNA的AMEL基因座表現(xiàn)，未考慮到劉某的所具備的女性生理特征以及所處的社會關(guān)系，未能深刻領(lǐng)會法益所體現(xiàn)的社會關(guān)系形態(tài)。

劉某所具有的女性生理特征以及其女性社會性別足以說明其應(yīng)當被認定為刑法學(xué)上的婦女。

女性的性自主權(quán)受到法律的保護，女性可以享有與其發(fā)生性關(guān)系或者不發(fā)生性關(guān)系的自由，這種自由不受任何人的強迫。

本案中二被告人以暴力威脅手段，強行與被害人劉某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當認定為強奸罪（既遂）。